挂靠资质的实际施工人能不能直接向发包人主张权益？

建设工程中的实际施工人的概念及法律适用

建设工程中的实际施工人的概念，是个老生常谈的话题了，但说来说去，大部分人还是混淆客观的实际施工和法律的实际施工人的概念。一般人都以为，无论是我挂靠建筑工程公司资质承包工程，还是从他人承包的工程中转包过来的二手、三手工程，只要我实际施工了，我就是实际施工人。但如果仅凭这个概念，想突破合同相对性原因，去法院起诉工程总发包方，甚至建设方主张在欠付工程款范围内承担支付责任，可能会面临法律上的障碍。

一、实际案例：当事人的困惑

3 月 27 日，我代理的一个建设工程合同纠纷案件的当事人，打电话过来说要解除合同。因为此当事人是我多年的朋友，且案件已经开庭二次，代理费已经付清。突然毫无前兆地说解除合同，我很诧异。问了一下原因。原来是他咨询了其他律师，那个律师告诉他，借用别人资质承包的建设工程，以实际施工人身份直接向发包人主张权利，肯定胜诉。

因为我很早接到这个案子时，就要求当事人与挂靠公司签订一个债权转让协议，把合同项下权利以债权转让的形式转让给我方。我方与挂靠公司签订的分包协议的权益作为转让的对价。起诉时，以债权转让的案由起诉。
开庭时，法官也明确挂靠不属于实际施工人。所以案子以债权转让的请求权基础进行审理。当我把材料及思路全部准备好了，准备第三次开庭时，当事人轻信其他律师，并承诺他，用实际施工人名字起诉，而不是债权转让，肯定胜诉，所以导致当事人不管什么原因，迫不及待地无条件解除委托。虽然签订了解除合同，但交接时，还是向他提示了一下法律风险。

二、法律分析：实际施工人的界定

（一）最高法的明确答复

因为在 2021 年我所在代理另一起建设工程纠纷案件时，也遇到相似的问题。当时法院明确告知，最高法在当年 5 月出来一个答复，明确“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

最高法理由如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定：
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

最高法院民一庭法官会议讨论认为：
可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由为：

1. 1. 本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
2. 2. 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
3. 3. 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
4. 4. 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
5. 5. 因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）实际案例中的法律适用

而且我方这个案子在第二次开庭时，法官明确问我方当事人，你想以什么身份主张权利，我方当事人说：“我是实际施工人”。法官当庭明确回复：“你是挂靠，不属于实际施工人。”所以可以确定，此案法官是明确知道这个法律规定的。

所以可以明确，挂靠人不能直接以“实际施工人”名义起诉发包人。相似案例，可以参考：

• • （2024）新 27 民终 433 号李某、江苏某某科技有限公司等建设工程分包合同纠纷
• • （2023）京 0102 民初 20251 号李某与北京某建设公司建设工程施工合同纠纷

三、AI 的局限性与律师的专业性

当事人迫不及待地马上解除合同，重新委托那律师，就是人家打包票承诺以实际施工人主张权益。为什么人家敢打包票，我猜想一是可能他建设工程的诉讼进行的少，二是可能 DeepSeek 了。我自己试了相关问题，提问 DeepSeek，得到的回复如下图：

DeepSeek 分析逻辑及法律适用错误，导致错误的结果。我试了几次，虽然答复每次不同，但结果都一致。所以为什么虽然现阶段 AI 盛行，但 AI 还是不能完全取代律师。AI 的提问方式，即提示词的精确用法，也直接影响到输出的结果。

所以结论是，挂靠资质承包工程的施工人算实际施工人，但只能向挂靠的公司，即直接的挂靠合同相对方主张权益，而不能跳过合同相对方，以实际施工人名义向发包人在欠付的范围内主张权益。作为负责任的律师，我们必须在具备充分的相关诉讼经验与法律理论背景的基础上，利用 AI 来辅助工作，而不能完全依赖 AI 生成的内容。我对数十款大模型进行了测试，发现 DeepSeek 在法律应用方面与国外主流大模型相比仍存在一定差距。不能仅凭简单提问得出一个答案，就直接向法院提交相关观点，这样做有时会造成不可挽回的损失。人工智能如同汽车辅助驾驶系统，仅是一种辅助工具。若完全依赖它、信任它，一旦出现问题，后果将不堪设想。类似的事故新闻已屡见不鲜。

最后几句有点偏离主题，但建设工程纠纷是专业领域诉讼，没有相关行业从业经验，仅凭 AI 和网络搜索给的答案，就给当事人肯定的承诺，早晚出问题。